银行业初级资格法律法规考点:担保法律制度
一、担保法律制度概述
《民法通则》、《物权法》、《担保法》和《担保法》的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度。
担保是指按照法律规定或者当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。
《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。
担保的种类：
(1)人的担保，债务人不履行债务，由保证人履行。保证人的保证。
(2)物的担保，抵押权、质押权和留置权。
(3)定金担保，在债务之外交付一定数额的定金。
二、物权法
2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，该法于2007年10月1日起施行。
《物权法》通了通过具体规则将《担保法》有关抵押、质押和留置的具体规范做了修正，它所确立的以下几项重要制度对银行业有重要影响。
(1)物权和担保物权的法定规则
物权的种类和内容，由法律规定。
债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设定担保物权。
(2)主从合同的效力关系原则
设立担保物权，应当按照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。
(3)担保物优先受偿的法定例外规则
债权人对担保财产优先受偿，法律另有规定的除外。
(4)物保与人保并存的处理规则
同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。
三个层次的规则
第一，允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题;
第二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行;
第三，第三人提供物保的，由债权人选择。
(5)《担保法》与《物权法》的关系
担保法与物权法规定不一致的，适用物权法。
三、抵押
1.抵押的概念
所谓抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产设定为担保物，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。
2.抵押物的范围
《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
(1)建筑物和其他土地附着物;
(2)建设用地使用权;
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4)生产设备、原材料、半成品、产品;
(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6)交通运输工具;
(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
变化内容
(1)将原来的“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权”改为“荒地等土地承包经营权”;
(2)列举的可抵押动产范围拓展，并且将半成品也纳入;
(3)正在建造的不动产和船舶、航空器也归入可抵押物;
(4)确立了非常广泛的可抵押的“其他财产”。
不得抵押的财产：
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可抵押的除外;
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产;
(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
3.抵押合同的形式、内容与抵押权的设立
《物权法》明确要求设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
《物权法》建立抵押合同与抵押权设立分离的机制，即抵押合同可以先生效，而抵押权设立则需要经过一定的法律手续后方能生效。
第180条第(1)-(3)项或第(5)项正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。
第180条第(4)(6)项财产或第(5)项正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
动产抵押，向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
4.抵押权的实现
(1)以抵押物折价受偿;
(2)拍卖抵押物以拍卖所得价款受偿;
(3)变卖抵押物以变卖所得价款受偿。
同一财产向两个以上债权人抵押的，按下列规定清偿：
(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿;
(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
注意时限：在主债权诉讼时效期间行使抵押权。
5.最高额抵押
《物权法》在最高额抵押权规定上有较大突破：
(1)最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
(2)最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押人的转让或者协议变更债权确定的时间、债权范围以及最高额债权额等。
(3)规定了抵押权人的债权确定事由。
四、 质押
1.质押的概念
质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利进行依法登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。
动产质押
动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
权利质押
以法律和行政法规所允许出质的财产权利为债权设定担保，其设定法定手续有关权利凭证和履行登记手续两类。
2.质押合同与质押的设立
设立质权的合同一般包括条款：
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;
(四)担保的范围;
(五)质押财产交付的时间。
注意：在质押合同中不得约定：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
3.质权人的权利义务
权利：
(1)与出质人协议以质押财产折价，也可以拍卖、变卖质押财产优先受偿;
(2)有权收取质押财产的孳息;
(3)可以放弃质权;
义务：
(1)未经出质人同意，擅自使用、处分质押资产，给出质人造成损害，赔偿;
(2)保管不善造成质押财产损失，赔偿;
(3)未经同意转质，赔偿;
4.权利质押
(1)汇票、支票、本票;
(2)债券、存款单;
(3)仓单、提单;
(4)可以转让的基金份额、股份;
(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
(6)应收账款;
(7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
五、保证
1.保证的概念
《担保法》规定保证的责任方式分为一般保证和连带保证。
一般保证是指与主债务并无连带关系的保证债务。一般保证具有补充性，当债权人未就债务人的财产先为执行并且无效果之前，便要求保证人履行保证义务时，保证人有权拒绝，这种权利称为先诉抗辩权。
连带保证是指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证。连带保证不具有补充性。连带保证人与债务人负连带责任，债权人可先向保证人要求其履行保证义务，而无论主债务人的财产是否能够清偿。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
2.保证合同
保证合同包括的内容：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;其他事项。
保证担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。合同另有约定的，按照约定。
3.保证期间
(1)保证期间的法律规定
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
4.主债权转让或变更对保证责任的影响
债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人不同意的，不再承担保证责任。
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，保证人不同意的，不再承担保证责任。
5.关于保证人主体资格的规定
(1)国家机关不得为保证人，但经国务院批准除外;
(2)学校、幼儿园、医院等不能作为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如果其他导致保证合同无效的情况，认定保证合同有效。
(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。
(4)企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
六、留置
1.留置权的概念
留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人未履行到期债务的，债权人有权按照法律规定留置财产，并有权就该动产优先受偿。
留置权的特征：
(1)只能发生在特定的合同关系中，如保管合同、运输合同和加工承揽合同;
(2)留置权发生两次效力，即留置标的物和变价并优先受偿;
(3)留置权具有不可分性;
(4)留置权实现时，留置权人必须确定债务人履行债务的宽限期。
2.留置权人的权利和义务
主要义务：妥善保管留置财产
主要权利：收取留置财产的孳息;债务人逾期未履行的，可以留置财产折价，也可以拍卖、变卖留置财产并优先受偿。
约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上的履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
3.留置权与抵押权、质权的关系
《担保法》同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿
《物权法》同一动产上已设定抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
